Código Jurídico

Se existe algo fundamental ao mundo jurídico, principalmente àqueles que pretendem seguir carreira advogando, é o Estatuto da OAB. O mesmo aborda os mais variados tópicos relacionados a conduta do advogado e sobre sua situação ante sua profissão, entre os assuntos elencados na Lei, encontra-se o impedimento, a incompatibilidade e a suspensão.

O impedimento se relaciona a alguma atividade temporária que o advogado esteja exercendo que o impeça de continuar exercendo sua profissão. A ênfase aqui deve ser a palavra temporário. Um dos exemplos que podemos utilizar é o de servidores da administração direta. Vê-se exemplos no artigo 30 da Lei acima.

Já a incompatibilidade se dá quando, em virtude de um cargo que não tenha prazo final, a OAB da pessoa em questão é cancelada, definitivamente. Entretanto, caso abandone o cargo e volte a advogar, não será necessário prestar novo exame, apenas preencher os requisitos éticos exigidos pela Ordem. Vale ressaltar que lhe será dado um novo número de carteirinha. Um exemplo de incompatibilidade é o de Chefe do Executivo, para maiores exemplos deve-se ler o artigo 28 da Lei citada.

Hoje, a fim de darmos continuidade a nossa série sobre princípios do direito penal, trataremos sobre o princípio da vedação de analogia in mala partem. Porém, antes de explicar o princípio, é necessário fazer uma breve explanação do que se trata a analogia na teoria geral do direito.

A analogia se caracteriza quando, a fim de suprimir uma lacuna na lei, o jurista usa outra disposição semelhante ao fato a fim de resolver aquela relação, ou seja, aplicar a um caso a lei que regula outro caso semelhante. Dentre os meios de integração do direito, a analogia é a primeira a ser verificada, para então, se não for possível resolver a lide entre as partes através da mesma, se passar o caso para os costumes e os princípios gerais do direito.

Observa-se que a analogia é sim possível no direito penal, porém deve sempre respeitar o limite do prejuízo do réu, ou seja, nunca uma norma penal incriminadora poderá ser usada em analogia em uma resolução de lide, tendo em vista que tal norma prejudica o réu. É exatamente o que o princípio da vedação da analogia determina, protegendo o acusado, de interpretações exageradas da lei.

Ainda, como já tratado anteriormente na postagem sobre o princípio da legalidade, a lei penal deve se enquadrar totalmente no fato tido como delituoso, portanto não se poderia punir um indivíduo por determinado crime, se ele não cometeu aquele crime, e sim outro de gravidade inferior por exemplo.

Porem, em relação as normas penais não incriminadoras que podem beneficiar o réu é possível a aplicação da analogia, por exemplo o caso que o Código Penal isenta de pena, no crime patrimonial sem violência ou grave ameaça, ao agente que o pratique em prejuízo “do cônjuge, na constância da sociedade conjugal” (art. 181, I).

Prosseguindo com a nossa sequencia sobre os princípios do direito penal, hoje abordaremos o tópico do princípio da fragmentariedade. Muitas pessoas confundem o sentido deste princípio com a subsidiariedade, e de uma forma geral não estão totalmente equivocadas, tendo em vista que aquele advém deste. Porém não são de nenhuma forma o mesmo princípio, como explanaremos a seguir.

O princípio da fragmentariedade determina que mesmo que a conduta seja formalmente um crime, não necessariamente o direito penal deve punir tal conduta, pois não pode-se exigir que a ação do agente seja apenas típica, e não oferecer perigo ou lesão a determinado bem jurídico. Por exemplo o furto de uma borracha escolar não será punido pelo direito penal, pois tal afronta ao bem jurídico “patrimônio”, não tem a gravidade exigida para a intervenção estatal na forma punitiva.

O direito penal deve apenas proteger os fatos mais graves em uma sociedade(subsidiariedade), e dentre esses casos apenas aqueles que causarem grave ameaça ou lesão ao bem jurídico tutelado(fragmentariedade). Desta forma explica o professor Damásio de Jesus:

“É consequência dos princípios da reserva legal e da intervenção necessária(mínima). O Direito Penal não protege todos os bens jurídicos de violações: só os mais importantes. E, dentre estes, não os tutela de todas as lesões: intervém somente nos casos de maior gravidade, protegendo um fragmento dos interesses jurídicos. Por isso é fragmentário.”

Ainda, o tão invocado princípio da insignificância, descende do princípio da fragmentariedade, tendo em vista que ataca diretamente o tópico abordado, retirando a tipicidade da conduta, por não haver grave violência ou dano no fato ocorrido.

Assim podemos concluir que o Direito Penal apenas protege o bem jurídico relevante para sociedade, mas deve sempre fazer um julgamento de valor. Se tal bem jurídico foi agredido de forma grave, e não meramente ofendido sem grande prejuízo a ele. No caso de haver gravidade, permanece a conduta típica, porém não havendo gravidade exclui-se a tipicidade do fato, e, portanto, não pode mais ser considerado crime.

A formação do Estado pode se dar de diversas maneiras que, normalmente, são especificadas na Constituição Federal do país. Isso é o que ocorreu no Brasil, por exemplo. Para maior entendimento, falaremos das formas de um modo geral, salientando a adotada pelo nosso país.

Em primeiro lugar vamos falar dos quatro requisitos básicos necessários para que seja considerado um Estado, salientando que esses requisitos não podem ser opcionais, todos são obrigatórios: Território, governo, população e Soberania.

Em segundo lugar é importante lembrar que existem três formas de Estado: o Unitário, aquele que é centralizado em apenas um centro político, como exemplo usa-se o Uruguai. A Confederação, onde há vários centros políticos soberanos, que reúnem-se em um só, como os Estados Unidos. E, por fim, a forma Federal, que foi a adotada pelo Brasil, onde vários centros “relativamente” autônomos respondem a um poder central.

Além das formas de Estado, temos duas formas de governo utilizadas no mundo: A Monarquia ou a República. A primeira é passada através da sucessão, ou seja, por critério sanguíneo, uma das mais conhecidas é a da Inglaterra. Já a República, forma adotada pelo Brasil, é estruturada por mandatos, cujos representantes são escolhidos por eleições.

Para finalizar, falaremos sobre os dois tipos de regime de governo: Presidencialismo (Obviamente o modelo vigente no Brasil), que é aquele em que o Chefe de Estado (responsável pela parte das relações internacionais) e Chefe de Governo (Cujas atribuições são mais “internas”) são centralizados numa única pessoa, no caso o chefe do executivo federal, o presidente. Neste caso há uma independência dos poderes. Já no parlamentarismo, essas duas funções são divididas: O Chefe de Estado é o monarca e o Chefe de Governo é o Primeiro Ministro.

As autarquias são órgãos da administração indireta (Também conhecida como descentralizada) dotadas de personalidade jurídica- Bem como todos os outros órgãos indiretos. Suas atividades são todas aquelas consideradas típicas da administração pública (saúde, educação, previdência, etc.) e, vale ressaltar, são criadas por lei específica e sua extinção se dá da mesma forma.

Autarquia significa “Governo próprio”, possuindo uma independência relativa, pois embora tenham patrimônio e receita próprios, são controladas pelo ministério ao qual estão vinculadas. É de seu direito a liberdade para gerir seus quadros funcionais.

Seus bens são impenhoráveis e a imunidade à impostos vem de “brinde” para tais órgãos. Lembrando, ainda, que caso uma autarquia deixe de existir, seus bens são revertidos ao órgão que, de origem, as criou (A maioria das autarquias surgem de um setor já existente que começa a expandir seus domínios e necessidades, fazendo necessário um órgão independente para dar conta da demanda).

São exemplos de autarquia: O Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), e várias agências reguladoras, como a Agência Nacional das Águas (ANA) e a Agência Nacional do Cinema (ANCINE).

Dando continuidade à nossa sequencia sobre os princípios fundamentais do direito penal, trataremos hoje de um princípio que rege desde o legislador até o aplicador da norma, o qual chama-se princípio da proporcionalidade. Datado da idade média, este princípio busca criar uma relação de equilíbrio entre a conduta delitiva e a pena imputada. Como primeira manifestação de tal principio temos a obra de Cesare Beccaria, que expressou a necessidade de tal equilíbrio em sua obra dos delitos e das penas:

“Não somente é interesse de todos que não se cometam delitos, como também que estes sejam mais raros proporcionalmente ao mal que causam à sociedade. Portanto, mais fortes devem ser os obstáculos que afastam os homens dos crimes, quando são contrários ao bem público e na medida dos impulsos que os levam a delinquir. Deve haver, pois, proporção entre os delitos e as penas.” (Dos delitos e das penas. Tradução:J. Cretella Jr e Agnes Cretella. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 37).

Desta forma, nota-se que o princípio em tela não faz parte apenas do ordenamento jurídico brasileiro, assim como o nosso país, outros países adotam o princípio de forma plena, baseados nas obras de Beccaria e até mesmo de Foucault.

Retornando ao objeto central do nosso texto, o princípio da proporcionalidade da pena, determina que entre a conduta típica do agente, e a punição imposta sobre o apenado, deve haver uma relação de proporcionalidade, em que se retribua o mal cometido, bem como se previna tal fato de ocorrer novamente.

Note que em nenhum momento foi citado que a pena deve ser imposta em igual gravidade à conduta cometida. Isso porque a proporcionalidade proíbe tal ação, em nenhum momento se poderá punir com a morte aquele que matou alguém, nem mesmo despojá-lo se cometeu algum crime contra o patrimônio alheio. Isso deriva da ideia que a pena não se mede pela extensão do dano praticado, como vemos, por exemplo, no Direito Civil, em que o valor da indenização se mete pelo dano. Mas a responsabilidade penal se mede pela culpabilidade do autor que é aferida a partir da responsabilidade pela prática do fato. Como mostra Damásio de Jesus:

“Chamado também “princípio da proibição de excesso”, determina que a pena não pode ser superior ao grau de responsabilidade pela prática do fato. Significa que a pena deve ser medida pela culpabilidade do autor. Daí dizer-se que a culpabilidade é a medida da pena.”

Em outras palavras, se avalia que tal prática venha a ser cometida, se considera o nível de reprovabilidade daquela conduta pela sociedade, só então se deduz uma pena que atenda os objetivos, tanto o de reprovar a conduta praticada, quanto de retribuir o mal cometido, então se institui a pena a ser aplicada aquele fato.

Hoje falaremos sobre duas das mais populares formas alternativas de solução de conflitos: A mediação e a conciliação. Para melhor esclarecer, tais formas são meios extrajudiciais de solução de conflitos, são formas de negociação para se evitar a formação de um processo judicial, além de serem mais rápidas do que a Justiça comum. Segundo Ellen Gracie: “Os métodos alternativos de solução de litígios são melhores do que a solução judicial, que é imposta com a força do Estado, e que padece de uma série de percalços, como a longa duração do processo, como ocorre no Brasil e em outros países”.

A mediação é feita por um terceiro não interessado e imparcial, que deve interferir o mínimo possível na decisão tomada pelas partes, deixando que elas encontrem a solução ideal por conta própria, sendo assim, diz-se que o mediador age de forma passiva, tornando essa a principal diferença da mediação para a conciliação. É uma medida que pretende evitar que o conflito volte a ocorrer, sendo assim podemos dizer que possui uma certa “visão futurista”. Enquanto nas soluções judiciais temos a presença de advogados, na mediação- e nas outras formas alternativas, isso raramente ocorre, pois busca evitar o gasto e, como falado anteriormente, a ideia é de que as próprias pessoas que estão envolvidas resolvam aquilo que as incomoda.

A conciliação possui como principal sujeito o conciliador que, como dito antes, é uma figura ativa durante essa solução extrajudicial. Aqui o sujeito participa da decisão, podendo sugerir soluções para o conflito. Por estar prevista em lei, o juiz é obrigado a sugeri-la, sendo assim na maioria dos casos antes de se iniciar todo o conflito é proposta a audiência de conciliação. Na lei 9.099 de 1995, no artigo 3º, vemos assim escrito: “O Juizado Especial Cível tem competência para conciliação, processo e julgamento das causas cíveis de menor complexidade [...]”.

No novo Código de Processo Civil  a conciliação e mediação constam no artigo 334, que nos diz o seguinte:

Art. 334. Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência.

§ 1º O conciliador ou mediador, onde houver, atuará necessariamente na audiência de conciliação ou de mediação, observando o disposto neste Código, bem como as disposições da lei de organização judiciária.

§ 2º Poderá haver mais de uma sessão destinada à conciliação e à mediação, não podendo exceder a 2 (dois) meses da data de realização da primeira sessão, desde que necessárias à composição das partes.

Para concluir a matéria vale ressaltar que foi grande a importância que o novo CPC teve para os meios alternativos de solução de conflitos.

Dando continuidade à sequência sobre os princípios do direito penal, hoje traremos alguns breves comentários sobre o princípio da subsidiariedade, também conhecido como a famosa última ratio, que determina que o direito apenas tutelará as relações jurídicas que outros ramos do direito não puderem, pois não conseguem estabelecer um controle social como o próprio direito penal.

Nas palavras do professor Cleber Masson, “o direito penal serve como um executor de reserva”, se fazendo presente apenas nos casos em que outros meios estatais não regulem a situação. Tal princípio é de fato um dos meios de defesa do cidadão perante o Estado, pois o mesmo não pode, entre duas sanções sobre o mesmo fato, reguladas por ramos diferentes do direito, optar pela mais gravosa ao indivíduo, o que nos remete ao estudo do conflito aparente das normas, seja no ramo penal como também de forma interdisciplinar.

No conflito aparente das normas temos duas leis regulando o mesmo fato, seja qualquer uma delas ampla e a outra específica, nesses casos implementa-se o princípio da subsidiariedade do direito penal, usaremos o exemplo do professor Luiz Flavio Gomes: se tratando de crime de desobediência, e havendo norma idêntica no âmbito administrativo, aplica-se a sanção administrativa.

Desta forma, podemos, ainda, fazer ligação entre os princípios da insignificância e da fragmentariedade, que serão trabalhados em artigos posteriores, e o princípio que está sendo tratado nesta postagem. Assim terminamos este texto com o conhecimento do doutrinador Santiago Mir Puyg: